1、37號(hào)文的前世今生

37號(hào)文國(guó)家外匯管理局于2014年7月14日發(fā)布的《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》(匯發(fā)[2014]37號(hào)，以下簡(jiǎn)稱37號(hào))。

此前，《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資和返程投資外匯管理的通知》(匯發(fā)[2005]75號(hào)，簡(jiǎn)稱75號(hào)文件)于2005年11月1日實(shí)施。37號(hào)文件實(shí)施后，原75號(hào)文件被廢除，返程投資外匯登記正式進(jìn)入37號(hào)文件時(shí)代！

2、37號(hào)文和75號(hào)文的區(qū)別

37號(hào)文在監(jiān)管范圍、特殊目的公司范圍、境內(nèi)居民境外投資、融資及回程投資、股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃登記、登記程序、處罰依據(jù)和措施等方面進(jìn)行了重大調(diào)整。

與75號(hào)文相比，37號(hào)文的變化清單

3、在什么情況下需要處理？

在香港上市搭建紅籌架構(gòu)時(shí)，境內(nèi)居民個(gè)人在設(shè)立境外控股公司后設(shè)立WFOE境外投資外匯登記手續(xù)應(yīng)向外管局申請(qǐng)。

如果不辦理登記，國(guó)內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤(rùn)和權(quán)益實(shí)現(xiàn)收入將難以轉(zhuǎn)回國(guó)內(nèi)使用，造成WFOE與境外母公司之間的資金往來(利潤(rùn)、出資等)均不合法，從而可能會(huì)對(duì)公司境外上市造成障礙。

但境內(nèi)機(jī)構(gòu)海外直接投資(ODI)37號(hào)文項(xiàng)下無需辦理外匯登記手續(xù)。

在外匯管理日益嚴(yán)格的情況下，如果銀行發(fā)現(xiàn)國(guó)內(nèi)個(gè)人股東（甚至持股比例很小）通過境外結(jié)構(gòu)持股，未辦理37號(hào)文件登記，國(guó)內(nèi)實(shí)體公司不能辦理任何股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資等股權(quán)變更手續(xù)。

4、在哪辦理

一般通過境內(nèi)權(quán)益(內(nèi)資公司)注冊(cè)地的銀行申報(bào)，必須在WFOE設(shè)立前辦理(以頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照為標(biāo)志)。

在實(shí)踐中，以國(guó)內(nèi)企業(yè)注冊(cè)地銀行為辦理機(jī)構(gòu)。如果國(guó)內(nèi)企業(yè)多，所在地不一致，可以集中在主要企業(yè)注冊(cè)地銀行。

5、何時(shí)辦理

國(guó)內(nèi)居民個(gè)人在37號(hào)文件注冊(cè)前，可以在國(guó)外設(shè)立特殊目的公司，但除支付公司注冊(cè)費(fèi)外，不得發(fā)生其他投資（包括海外投資）行為，否則根據(jù)特殊目的公司外匯注冊(cè)，可能需要支付罰款，詳細(xì)說明原因，由有關(guān)外匯局按照案件業(yè)務(wù)集體審查制度審查。

由此可見，37號(hào)文登記需在“出資”之前完成。

這種投資不能用我們通常理解的投資概念來理解。在紅籌股結(jié)構(gòu)的建設(shè)中，國(guó)內(nèi)外結(jié)構(gòu)的連接，即建立WFOE或國(guó)內(nèi)經(jīng)營(yíng)實(shí)體變更WFOE也就是說，它被視為完成投資。此外，在實(shí)際操作中，一些銀行要求在國(guó)內(nèi)實(shí)體公司將外商投資者從國(guó)內(nèi)企業(yè)引入中外合資企業(yè)之前完成37份文件登記。因此，建議企業(yè)提前與擬注冊(cè)銀行溝通確認(rèn)。

6、37號(hào)文登記的操作流程

第一步:設(shè)立創(chuàng)始人SPV即架構(gòu)建設(shè)(香港公司)；

第二步:辦理37號(hào)文件初始登記；

第三步:新設(shè)立或收購(gòu)國(guó)內(nèi)企業(yè)；

步驟4：簽署VIE所有相關(guān)協(xié)議；

第五步：境外投資者注資；

步驟6：如果BVI股東變更的，必須變更37號(hào)文件登記。

根據(jù)我們的實(shí)際操作經(jīng)驗(yàn)，如果一些股東在美國(guó)或香港上市前因某種原因沒有辦理37號(hào)文件登記，只要不是控股股東，適當(dāng)披露后往往不會(huì)對(duì)上市產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的不利影響。但以后進(jìn)行補(bǔ)充登記，否則資金不能返還中國(guó)。

7、37號(hào)文件登記所需材料清單

一般來說，辦理37號(hào)文件所需的文件如下(不同地區(qū)略有差異，請(qǐng)參考當(dāng)?shù)刂鞴懿块T的要求):

境內(nèi)股權(quán)公司資產(chǎn)合法持有證明文件；

創(chuàng)始人股東在特殊目的公司(股東名冊(cè)、認(rèn)購(gòu)人名冊(cè)等)有實(shí)際控制權(quán)的證明文件；

境內(nèi)權(quán)益公司調(diào)檔章程；

國(guó)內(nèi)權(quán)益公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件；

與境外投資者簽訂的投融資協(xié)議；

創(chuàng)始人股東的身份證復(fù)印件；

外匯登記表；

境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記申請(qǐng)；

承諾函；

股東大會(huì)決議；

委托書；

其他可能要求的補(bǔ)充材料。

8、其他問題

1、每個(gè)國(guó)內(nèi)股東是否應(yīng)該單獨(dú)設(shè)立一家特殊目的公司，單獨(dú)登記37號(hào)文件？

第一次登記后，境外特殊目的公司如有重大變更，應(yīng)及時(shí)辦理37號(hào)文件變更登記手續(xù)。

國(guó)內(nèi)居民個(gè)人只為直接設(shè)立或控制的（一級(jí)）特殊目的公司登記，特殊目的公司持有的開曼股權(quán)變更（即二級(jí)變更）無需變更登記。

因此，在建立紅籌股結(jié)構(gòu)時(shí)，每個(gè)創(chuàng)始人都會(huì)設(shè)立一家海外持股公司，以避免其他創(chuàng)始人持股變更時(shí)需要辦理繁瑣的變更登記手續(xù)。

2、境外信托的受益人需要注冊(cè)37號(hào)文件嗎？

37控制是指國(guó)內(nèi)居民通過收購(gòu)、信托、持有、投票、回購(gòu)、可轉(zhuǎn)換債券等方式獲得特殊目的公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)、收益權(quán)或決策權(quán)。

雖然從法律法規(guī)的字面意義上看，通過信托獲得特殊目的公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)、收益權(quán)或決策權(quán)仍屬于37號(hào)文件登記的情況，但在實(shí)踐中，信托結(jié)構(gòu)37號(hào)文件登記可能存在一些障礙，需要與當(dāng)?shù)赝獠抗芾聿块T溝通。

3、如何辦理員工股權(quán)或期權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的外匯登記？

37根據(jù)規(guī)定，員工取得非上市特殊目的公司股權(quán)或期權(quán)激勵(lì)的，境內(nèi)有關(guān)居民可以在行使前申請(qǐng)37號(hào)文件登記。但在實(shí)踐中，由于員工持股復(fù)雜，不確定性大，外管局對(duì)員工持股的外匯登記更加謹(jǐn)慎。

靈活的做法是：?jiǎn)T工人數(shù)少的，由大股東持有；或者員工先在國(guó)內(nèi)實(shí)體公司持有，然后作為創(chuàng)始人與大股東一起辦理37號(hào)文件登記。但在第二個(gè)計(jì)劃中，一些銀行要求創(chuàng)始人在國(guó)內(nèi)實(shí)體公司持有一年以上才能辦理37號(hào)文件登記，否則不予辦理。因此，有必要提前與擬注冊(cè)銀行溝通。

銀行不辦理期權(quán)計(jì)劃的外匯登記。

37號(hào)碼注冊(cè)一直很熱，但由于注冊(cè)的復(fù)雜性和審批的不確定性，許多客戶往往無法處理，或未能及時(shí)注冊(cè)，需要補(bǔ)充注冊(cè)。在這方面，卓信企業(yè)建議VIE在建造架構(gòu)時(shí)，必須有全面的架構(gòu)規(guī)劃意識(shí)，聘請(qǐng)可靠的專業(yè)顧問至關(guān)重要。